DROIT ET PRATIQUE DE LA GOUVERNANCE DES SOCIÉS COTÉES
CONSEILS ET COMITÉS


Avant-Propos
par Philippe Bissara

Innombrables sont les travaux consacrés au gouvernement d’entreprise, avatar national du corporate governance anglo-saxon; pourquoi donc y ajouter celui-ci ?

L’Association Nationale des Sociétés par Actions, plus connue sous son sigle ANSA, joue, au sein de la place de Paris, un rôle original depuis des décennies : il lui appartient de répondre aux multiples questions posées par ses adhérents et relatives à l’interprétation des textes législatifs et réglementaires en matière de droit des sociétés et de droit financier. Soutenues par l’autorité de son comité juridique qui regroupe des experts de tous les métiers du droit qui sont concernés, les réponses apportées par l’ANSA servent en quelque sorte de « jurisprudence provisoire » aux professionnels tant que les juridictions ne se sont pas prononcées.

Les sociétés cotées doivent désormais, non seulement appliquer les normes légales et réglementaires qui régissent avec précision le fonctionnement des organes sociaux, mais également rendre compte de l’application par elles des préconisations faites dans le cadre du mouvement dit du gouvernement d’entreprise, qui concernent, elles, plutôt le comportement des membres de ces organes; ces préconisations, bien que parfois récupérées et consacrées par le législateur ou l’Autorité des Marchés Financiers, relèvent plutôt par nature de codes de déontologie.

Désormais, les questions posées à l’ANSA par ses adhérents concernent donc également les préconisations du gouvernement d’entreprise quelle que soit la nature juridique de leur support [1].

Les préconisations concernent tous les aspects de la vie sociale, qu’il s’agisse des relations de la société avec ses actionnaires comme avec le marché, ou du fonctionnement de ses organes d’administration et de surveillance. Faute de pouvoir tout traiter en un seul volume, c’est à l’examen de ces organes qu’est consacré le présent ouvrage. Il tient compte, selon la tradition de l’ANSA, des préoccupations exprimées et des solutions admises sur la place de Paris, en insistant sur la nature et l’intensité des obligations pesant sur la société cotée et ses dirigeants ainsi que sur les meilleures pratiques permettant de s’en acquitter. En revanche, celles des dispositions légales ou réglementaires qui ne sont pas issues du mouvement du gouvernement d’entreprise ou qui n’ont pas été revisitées par lui, et qui font l’objet d’une considérable littérature juridique, ne sont évoquées ici que très succinctement. Une place importante est faite aux travaux sur le gouvernement d'entreprise qui sont menés dans les autres pays ou par des organismes internationaux, car le mouvement étant mondial, les évolutions françaises en la matière sont très largement tributaires des influences étrangères.

SOMMAIRE

Introduction : caractères des préconisations du gouvernement d’entreprise 

  • Les sociétés cotées à l’origine des préconisations du gouvernement d’entreprise en France
  • Le gouvernement d’entreprise : un puissant mouvement d’opinion d’origine anglo-saxonne
  • Un mouvement devenu mondial et universel
  • Le double champ de la corporate governance : la transparence financière comme la direction et le contrôle des sociétés cotées
  • Le caractère évolutif des standards du gouvernement d'entreprise
  • Normes légales ou simples préconisations ?
  • Le principe fondamental de la corporate governance : comply or explain
  • Formalisme et gouvernement d’entreprise
  • L’exigence éthique 
  • Les implications juridiques de l’éthique : intégrité, diligence et loyauté
  • Diversité des sociétés cotées françaises et gouvernement d’entreprise
  • L'hétérogénéité des effets juridiques des préconisations
  • Les effets incertains de l'application des préconisations sur les performances
  • Risques d'égarements, de faux-semblants

TITRE PREMIER : LA REFORMULATION DES MISSIONS DU CONSEIL D'ADMINISTRATION

  • Les missions traditionnelles du conseil sont maintenues
  • Le conseil d’administration fixe le cap : les orientations de l’activité de la société
  • Le conseil d’administration contrôle le capitaine qu’il a choisi
  • Les missions du conseil d'administration doivent-elles être exercées dans l’intérêt social ou dans celui du marché ?
  • La nature des interventions du conseil

TITRE SECOND : LA COMPOSITION DU CONSEIL D'ADMINISTRATION

Une approche différente de l'approche légale traditionnelle

CHAPITRE I : L’indépendance exigée de certains administrateurs
  • La notion d’administrateur indépendant, née dans le contexte américain.
  • La législation française imperméable à cette notion ?
  • Il y a une notion commune de l’indépendance …
  • …Mais des critères multiples et divergents
  • Une qualité qui s'acquiert ou se perd mécaniquement?
  • Un parangon de talents et de vertus
  • Censeurs, professionnels et autres substituts à l'administrateur indépendant
CHAPITRE II : Les représentants d’intérêts catégoriels et l’indépendance
  • Intérêts catégoriels et intérêt de la société
  • Le cas des représentants des actionnaires majoritaires
  • Le cas des représentants d'actionnaires minoritaires
  • La représentation des « petits » actionnaires
  • La représentation des salariés et salariés actionnaires en France
  • L’indépendance de la personne morale administrateur
CHAPITRE III : Des administrateurs indépendants, dans quelle proportion et pour quelles tâches ?
  • La proportion des sièges du conseil à pourvoir par des administrateurs indépendants
  • Le comité d’audit, exclusivement composé d’administrateurs indépendants ?
  • La participation d’administrateurs indépendants dans les autres comités
  • Autres tâches réservées aux administrateurs indépendants
  • Les administrateurs indépendants éclairés par un expert indépendant
  • La responsabilité collégiale à l’épreuve du fractionnement des tâches
  • Le cas particulier des sociétés contrôlées par l’Etat
CHAPITRE IV : La sélection des administrateurs et des dirigeants
  • Le comité de nomination et de sélection
  • L’auto-évaluation du conseil
  • L’évaluation de l’indépendance des candidats aux fonctions d'administrateur
  • La recherche de candidats aux fonctions d'administrateur
  • Dissociation ou réunion des fonctions de président du conseil d’administration et de directeur général
  • Le plan de relève de la direction générale
  • La révocation des administrateurs
  • La révocation du président et du directeur général
CHAPITRE V : La composition du conseil entre théorie et réalité
  • Le conseil d'administration sous une pression idéologique
  • La multiplication des indépendants
  • La diversification de la composition des conseils
  • L’insuffisance des exécutifs dans les conseils des sociétés françaises
  • La prise en compte des particularités de la société
  • La responsabilité du conseil dans l’appréciation de sa composition
  • Les effets paradoxaux de l'évolution de la composition des conseils

TITRE TROISIEME : LA DISCIPLINE DES MANDATAIRES SOCIAUX

Uniformité du statut des administrateurs

Chapitre I : La charte de l'administrateur
  • L'obligation de s'informer
  • L'obligation de diligence
  • L'obligation d'impartialité et de loyauté
  • Comment exprimer son désaccord avec une décision collégiale?
Chapitre II : la responsabilité des mandataires sociaux
  • La responsabilité civile des mandataires sociaux
  • La responsabilité pénale des mandataires sociaux
  • La couverture des risques encourus par les mandataires sociaux
Chapitre III : la « transparence » de l'administrateur

Chapitre IV : la limitation du cumul des mandats
  • La critique du cumul
  • Le plafonnement du nombre total de mandats sociaux de toute nature
  • Les dérogations au plafonnement à l'intérieur des groupes
  • Le plafonnement spécifique des mandats de direction et les dérogations correspondantes
Chapitre V : La rémunération des mandataires sociaux
  • Le comité des rémunérations
  • La rémunération des administrateurs
  • La rémunération du président, du directeur général et des directeurs généraux délégués
  • Débats et suggestions relatifs à la fixation des rémunérations des dirigeants
  • Les stock options
  • Les attributions gratuites d'actions
  • Les indemnités ou avantages divers en cas de cessation de fonctions (pensions et indemnités de départ à la retraite, les « golden parachutes » et autres indemnités de cessation de fonctions)

TITRE QUATRIEME : L'ORGANISATION DES TRAVAUX DU CONSEIL

CHAPITRE I : Le règlement intérieur
  • Le régime juridique du règlement intérieur
  • Le contenu du règlement intérieur
CHAPITRE  II : le président « dissocié »
  • La dissociation s'impose peu à peu
  • Le statut du président du conseil d'administration
  • Les missions du président
  • L'organisation et la direction, par le président, des travaux du conseil
  • Le président veille au bon fonctionnement des organes de la société
  • Les missions particulières du président
  • L'intervention du président en matière de conventions à autoriser ou déclarer
  • Le président encourt-il une responsabilité propre?
CHAPITRE III : les conditions matérielles du fonctionnement
  • Le conseil est un organe intermittent...
  • ...qui ne dispose pas de moyens propres, mais peut s'en procurer
  • La convocation et les ordres du jour
  • La participation aux délibérations
  • Les procès-verbaux
CHAPITRE IV : les comités du conseil
  • Une préconisation essentielle du gouvernement d'entreprise
  • Les comités sont subordonnés au conseil d'administration
  • A qui appartient-il de constituer un ou plusieurs comités au sein du conseil?
  • Des personnalités extérieures au conseil d’administration peuvent-elles en faire partie?
  • Comment fonctionne un comité?
  • La trilogie des comités préconisés
CHAPITRE V : Le comité des comptes ou comité d'audit
  • Le comité des comptes : La clé de voûte du gouvernement d'entreprise
  • Vers une consécration législative du comité d'audit ou des comptes
  • La composition du comité d'audit ou des comptes
  • Les missions du comité d'audit ou des comptes
  • L'examen des comptes périodiques
  • La vérification des procédures de contrôle interne...
  • ...est une mission très large
  • La supervision de l'audit interne
  • La désignation et la rémunération des commissaires aux comptes
  • Le contrôle de l'indépendance des commissaires aux comptes
  • La supervision des travaux des commissaires aux comptes
  • Le secret professionnel est-il un obstacle à la mission du comité des comptes??
  • Le fonctionnement du comité d'audit
CHAPITRE VI : La responsabilité des membres des comités
  • Une responsabilité distincte de celle de l'administrateur?
  • Le mandat du comité fixe les bornes d'une éventuelle responsabilité
CHAPITRE VII : L’information des administrateurs
  • Les ambiguïtés de la loi
  • Les modalités de réclamation de l'information
  • Quête de l'information et responsabilité
  • L'information au début de l’exercice du mandat
  • L’information permanente et l’information nécessaire aux délibérations
  • L’audition de salariés hors la présence de la direction générale
  • La dénonciation institutionnelle: le whistle blowing
  • Le recours à des prestataires de services

TITRE CINQUIEME : LA TRANSPARENCE SUR LA GOUVERNANCE

CHAPITRE I : L’obligation de transparence
  • Une obligation fondamentale du « gouvernement d'entreprise »...
  • ... devenue une obligation légale...
  • ... vis à vis de l'actionnariat étranger, comme de l'actionnariat français
  • L'usage de la diffusion électronique des informations
CHAPITRE II : Le code de référence
  • Multiplicité et concurrence des codes de gouvernement d'entreprise
  • L'obligation de préciser le code de référence
  • Les autres référentiels en matière de transparence sur la gouvernance
CHAPITRE III : Les principaux objets de la transparence
  • Le mode de fonctionnement, les principaux pouvoirs de l'assemblée générale et les droits des actionnaires
  • La composition du conseil et les administrateurs
  • L'organisation des travaux du conseil: le rapport « joint »
  • L'organisation des travaux du conseil: la répartition des fonctions
  • L'organisation des travaux du conseil: les comités
  • L'autoévaluation du conseil
  • Les procédures de contrôle interne: décrire ou évaluer?
  • Les procédures de contrôle interne: présentation, périmètre et contenu du rapport
  • La transparence sur les risques encourus par l'entreprise
  • La transparence sur les rémunérations des administrateurs et des dirigeants
  • La transparence sur les stock-options et les attributions gratuites d’actions
  • La publicité des engagements concernant la cessation du mandat social
  • La publicité des transactions sur titres effectuées par les mandataires sociaux et leurs proches
  • Les listes d'initiés
  • Le montant des honoraires versés à chacun des commissaires aux comptes
  • Les informations environnementales et sociales
  • Autres informations pouvant avoir un effet en cas d’offre publique
Chapitre IV : La sanction des manquements aux obligations de publicité

TITRE SIXIEME : SOCIETES DUALES ET COMMANDITES PAR ACTIONS

Chapitre I : Les sociétés duales : des sociétés anonymes à directoire et conseil de surveillance
  • Une volonté de séparation des fonctions de gestion et des fonctions de contrôle
  • Une séparation des pouvoirs devenue moins stricte au fil du temps
  • La fonction de contrôle, mise en avant dans la société duale
  • Composition, présidence et méthodes de travail du conseil de surveillance 
  • Statut et responsabilité des membres du conseil de surveillance
  • Rémunération des dirigeants, octroi de stock-options et d’actions gratuites 
  • La transparence sur la gouvernance
  • Rôle relatif de la structure en matière de gouvernance d’entreprise
Chapitre II : les sociétés en commandite par actions
  • Présentation générale
  • Indépendance de la gestion
  • Le conseil de surveillance : un organe de contrôle
  • Application des préconisations du gouvernement d’entreprise au conseil de surveillance
  • Responsabilité des membres du conseil de surveillance